利用掌握的赌博网站账号密码供他人赌博的行为定性_法润江苏

　　[案情]

　　2020年9月期间，被告人衡某某以营利为目的，在某小区院内开设棋牌室，利用其掌握的赌博网站账号、密码接受他人投注，组织严某某、王某某、张某某等人在“UG環球”赌博网站投注进行赌博，涉案赌资计人民币688705元，其中投注金额人民币667405元，现场查获现金人民币21300元，2020年9月17日被公安机关当场查获而案发。

　　[意见]

　　观点一，衡某某的行为构成开设赌场罪。

　　观点二，衡某某的行为构成赌博罪。

　　[评析]

　　笔者赞同第二种意见，单纯利用自己掌握的赌博网站账号、密码接受他人投注，供他人赌博，而没有再发展下级代理人的，不宜认定为开设赌场罪，是否能够成立赌博罪需结合具体案情判断。

　　需要说明的是，不以营利为目的，仅以少量财产输赢为娱乐的活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常场所费、服务费的行为，均不属于刑法打击范畴。刑法意义上的“赌博”，仅包括“聚众赌博”和“以赌博为业”两种。开设赌场，则是经营赌场的行为。现实生活中，聚众赌博和开设赌场的行为人均可能存在为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，二者最本质的区别应为，行为人是否对赌博场所或者空间具有支配或者控制地位。

　　两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》均对网络“开设赌场”作出规定，主要涉及赌博网站建立者、赌博网站代理人以及参与赌博网站利润分成者三类人员。本案中，衡某某的行为能否成立开设赌场罪，关键在于判断其是否属于“为赌博网站担任代理”。

　　笔者认为，衡某某在自己开设的棋牌室内，利用其掌握的赌博网站的账号、密码接受他人投注，进行赌博活动，不属于“为赌博网站担任代理”的行为。第一，衡某某虽掌握赌博网站的账号和密码，但并非赌博网站经营者所认可的“代理人”，其与赌博网站的经营者之间并不存在共同经营、共同谋利的合意，换言之，衡某某不存在为赌博网站招揽赌客，为赌博网站营利的主观目的。第二，衡某某掌握的赌博网站账号为末端账号，并未再设置下级账号，与赌博网站代理人以发展下级“会员”招揽赌客不符。另外，衡某某的行为也不属于现实空间开设赌场的行为。一方面，其组织赌博活动通常规模小、时间短且场所不固定，与开设赌场的持续性、稳定性、规模性的特征不符。另一方面，衡某某在棋牌室组织赌博活动，具有隐秘性，参赌人员与其通常具有一定程度的人际关系，不具备开设赌场的半公开性。

　　根据我国刑法及司法解释，衡某某以营利为目的，组织严某某、王某某、张某某等人赌博，涉案赌资累计超过五万元，属于刑法上的“聚众赌博”情形，符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪对衡某某定罪处罚。

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